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Otras formas de operar en España

7.1. Formas de cooperación empresarial

Una de las fórmulas más frecuentes de cooperación empresarial es la joint venture. El ordenamiento español no regula de forma expresa esta figura, por lo que estaríamos en presencia de un contrato atípico que encuentra su fundamento en el principio de autonomía de la voluntad previsto en el artículo 1255 del Código Civil.

De conformidad con la legislación vigente las siguientes son las principales formas a través de las que se puede desarrollar una joint venture que permita realizar operaciones entre una o más partes:

  1. A través de una Unión Temporal de Empresas
    (ver apartado 7.2 posterior);
  2. Como Agrupación de Interés Económico
    (ver apartado 7.3 posterior);
  3. A través de Cuentas en Participación
    (ver apartado 7.4 posterior);
  4. A través de la constitución de una sociedad
    (ver apartado 7.5 posterior);

7.2. Uniones Temporales de Empresas (U.T.E.s)

  • Concepto/Finalidad: de acuerdo con la legislación española, las U.T.E.s son sistemas de colaboración entre empresarios por tiempo cierto, determinado o indeterminado, para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro. Las U.T.E.s permiten a varios empresarios operar conjuntamente en un proyecto común. Esta forma de asociación es muy frecuente en grandes obras de ingeniería y construcción, lo que no implica que no pueda utilizarse en otros sectores empresariales.
  • Personalidad jurídica: las U.T.E.s no son sociedades propiamente dichas y carecen de personalidad jurídica propia.
  • Régimen fiscal de transparencia: aunque no tienen personalidad jurídica, para optar al régimen fiscal de transparencia fiscal previsto para las U.T.E.s, su constitución se debe formalizar en escritura pública y deben registrarse en el Registro Especial de U.T.E.s del Ministerio de Hacienda. Deben a su vez cumplir con los correspondientes requisitos contables y de tenencia de libros, similares a los exigidos para las sociedades españolas. Además, se pueden inscribir en el Registro Mercantil. Los trámites para la formalización son similares a los de una sociedad o sucursal, con las especialidades de esta figura.
  • Regulación: su regulación legal se contiene en la Ley 18/1982 sobre Régimen fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas y de las Sociedades de Desarrollo (Industrial) Regional, modificada, entre otras, por la Ley 12/1991, Ley 43/1995 y la Ley 62/2003.

7.3. Agrupaciones de Interés Económico (A.I.E.s)

  • Concepto/Finalidad: la constitución de A.I.E.s tiene como finalidad facilitar el desarrollo o mejorar los resultados de la actividad de sus socios. Las A.I.E.s no pueden actuar en nombre de sus miembros ni sustituirlos en sus operaciones. Por ello, las A.I.E.s se utilizan habitualmente para la prestación de servicios auxiliares como las compras o ventas centralizadas, la gestión centralizada de información o de servicios administrativos, etc., dentro del contexto de una asociación más amplia o de un grupo de sociedades.
  • Personalidad jurídica: es importante remarcar que una de las principales diferencias entre las U.T.E.s y las A.I.E.s es que estas últimas sí son entidades mercantiles que cuentan con personalidad jurídica propia.
  • Requisitos de constitución: la legislación española establece determinados requisitos para la constitución de las A.I.E.s:

–  Prohibición de interferir en las decisiones en materia de personal, financiera o de inversión por parte de sus socios, y prohibición de dirigir o controlar las actividades de sus socios.

  Prohibición de poseer, directa o indirectamente, participaciones en sociedades que sean a su vez sus propios socios, salvo que la adquisición de acciones o participaciones sea necesaria para el logro de su objeto. En este caso, las acciones o participaciones deberán ser inmediatamente transferidas a sus miembros.

  Deben formalizarse en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil competente.

  • Responsabilidad de los socios: los socios de la A.I.E.s responderán personal y solidariamente entre sí por las deudas de aquélla. La responsabilidad de los socios es subsidiaria de la de la A.I.E. La obligación principal de los socios consiste en contribuir al capital de la A.I.E. en la forma acordada y participar en sus gastos.
  • Órganos de gobierno:

  La asamblea de socios; y

–  Los administradores, quienes responden solidariamente de las obligaciones fiscales y de los daños causados a la agrupación, salvo que demuestren haber actuado con la diligencia debida.

  • Regulación: Fundamentalmente, la Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico.
  • Agrupación Europea de Interés Económico (A.E.I.E.): posee también personalidad jurídica, gozando de las características reguladas por el Reglamento Comunitario 2137/85, que contiene la normativa básica aplicable a las A.E.I.E.s.

7.4. Cuentas en Participación (C.E.P.)

  • Concepto: la esencia de esta modalidad asociativa, no sujeta a requisito de solemnidad alguno, consiste en una colaboración financiera en virtud de la cual uno o más empresarios (cuentapartícipe no gestor) se interesan en las operaciones de otro (cuentapartícipe gestor), contribuyendo a ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen.
  • Aportaciones: las aportaciones, dinerarias o no, no tienen carácter de aportaciones al capital, representando únicamente el nacimiento de un derecho a favor del cuentapartícipe no gestor de participar en los resultados de la actividad de que se trate. Por ello, los inversores no gestores no son accionistas de la sociedad gestora.
  • Requisitos formales: según lo dispuesto en el Código de Comercio, este tipo de acuerdo no requiere ninguna solemnidad (escritura pública o inscripción en el Registro Mercantil) aunque, en la práctica, ambas partes suelen reflejarlo en una escritura pública a efectos de prueba ante terceros.
  • Regulación: Artículos 239 a 243 del Código de Comercio, englobándose en el Título II «De las cuentas en participación» (Libro II del Código de Comercio).

7.5. Préstamos participativos

  • Concepto: se trata de una forma de financiación de sociedades sujeta a los términos y condiciones indicados a continuación.
  • Aportaciones: al igual que las Cuentas en Participación, los fondos correspondientes al capital del préstamo participativo, no tienen la consideración de capital social y por tanto el prestamista tampoco adquiere la consideración de accionista o socio. Sin perjuicio de lo anterior, los préstamos participativos tendrán la consideración de patrimonio neto a los efectos de determinar si la sociedad está incursa en causa de reducción de capital obligatoria27 o de disolución obligatoria28. Asimismo, a los efectos de orden de prelación de créditos, los préstamos participativos se sitúan después de los acreedores comunes.
  • Interés: la entidad prestamista deberá percibir un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la sociedad prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, las partes podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad.
  • Amortización: sin perjuicio de que las partes pueden acordar una cláusula penalizadora para el caso de amortización anticipada, en todo caso, el prestatario solo podrá amortizar anticipadamente el préstamo participativo si dicha amortización se compensa con una ampliación de igual cuantía de sus fondos propios y siempre que éste no provenga de la actualización de activos.
  • Implicaciones fiscales: los intereses fijos y variables que se devengan a partir de 1 de enero de 2015 como consecuencia de la formalización de préstamos participativos, serán deducibles en la liquidación del Impuesto de Sociedades, excepto aquellos correspondientes a préstamos participativos en los que prestamista y prestatario sean sociedades de un mismo grupo en el sentido del artículo 42 Código de Comercio. Esto, no obstante, teniendo siempre en cuenta las limitaciones a la deducibilidad de gastos financieros reguladas en el artículo 16 LIS (Para más información véase el apartado 2.1.2.4 el Capítulo 3).
  • Regulación: artículo 20 del Real Decreto-Ley 7/1996, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica.

7.6. Joint ventures a través de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada

Un número significativo de joint ventures utilizan como vehículo las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, por lo que recomendamos examinar las menciones hechas en otros apartados de esta Guía relativas a la constitución, características básicas y particularidades de los órganos sociales de las sociedades anónimas y limitadas (véanse los apartados correspondientes de este Capítulo y el Anexo I).

7.7. Contratos de distribución, agencia, comisión y franquicia

Existen diversas alternativas para operar en España sin necesidad de constituir una sociedad o asociarse con otras entidades existentes o sin establecer físicamente un centro de operaciones en España. Entre ellas destacamos las citadas en el presente apartado.

7.8. Contrato de distribución

Los acuerdos de distribución constituyen una interesante alternativa a la constitución de una sociedad o sucursal o a la realización de acuerdos de colaboración comerciales con empresarios ya existentes dada la baja inversión inicial requerida. Debido a su frecuencia, son numerosos los tipos de acuerdos de distribución existentes. Muchos de ellos, como consecuencia de la carencia de una regulación específica, permiten a las partes gran libertad en cuanto a su contenido.

En la práctica, es habitual confundir un contrato de distribución con un contrato de agencia. No obstante, ambos son distintos y tienen regulaciones y características diferenciadas.

  • Concepto: en el acuerdo de distribución, una de las partes – el distribuidor – se compromete a adquirir para su posterior reventa productos de la otra parte contratante.

Los distribuidores aparecen como entes jurídicos que son parte integrante de la red comercial de la empresa, sin pertenecer a ella, a la que les une un nexo comercial y un mismo deseo: aumentar las ventas.

  • Clasificación: cabe distinguir tres grandes categorías, correspondientes a los tipos de redes o sistema de distribución:

  Concesión comercial o distribución exclusiva.

El proveedor no solo se compromete a no entregar sus productos más que a un solo distribuidor en un territorio determinado, sino también a no vender él mismo esos productos en el territorio del distribuidor exclusivo.

–  Acuerdo de distribución única.

La única diferencia con la distribución exclusiva consiste en que en el caso de la distribución única el proveedor se reserva el derecho a suministrar los productos objeto del acuerdo a los usuarios del territorio en cuestión.

  Contrato de distribución autorizada, en el sistema de distribución selectiva.

Existe una serie de productos que, por su naturaleza, exigen un trato especial por parte de distribuidores y vendedores. El tipo de distribución que se utiliza en estos dos casos es el de distribución selectiva, denominado así porque los distribuidores son cuidadosamente seleccionados en función de su capacidad para la comercialización de productos técnicamente complejos o para el mantenimiento de una imagen o una marca.

7.9. Contrato de agencia

  • Concepto: la Ley 12/1992, sobre el Contrato de Agencia traspuso la Directiva 86/653/CEE al ordenamiento español y define el contrato de agencia en su artículo 1:

“Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable, a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.”

El agente es un intermediario independiente, que no actúa en su nombre y por cuenta propia, sino en nombre y por cuenta de uno o más empresarios.

Es obligación del agente, bien personalmente, o bien a través de sus empleados, negociar y, si así lo contempla el contrato, concluir los acuerdos u operaciones comerciales que tuviera a su cargo en nombre del empresario. Se establecen, entre otras, las siguientes obligaciones:

  La prohibición de subcontratar sus actividades salvo autorización expresa al efecto.

–  El agente está autorizado a negociar los acuerdos u operaciones contenidos en su contrato, pero únicamente puede concluirlos en nombre del empresario por cuya cuenta actúa cuando haya sido autorizado expresamente para ello.

  Todo agente puede actuar en nombre de varios empresarios siempre que sea respecto de bienes o servicios que no sean idénticos o análogos y concurrentes o competitivos ya que, en ese caso, se requiere consentimiento expreso.

  • Pactos de limitación de competencia: los pactos de limitación de la competencia (que restringen las actividades que pueden ser realizadas por el agente una vez que haya concluido el contrato de agencia), tienen un periodo de validez máxima de dos años desde la terminación de dicho contrato. No obstante, si el contrato de agencia se hubiera pactado por un tiempo menor, el pacto de limitación de la competencia no podrá tener una duración superior a un año.
  • Obligaciones de la empresa:

–  En sus relaciones con el agente debe actuar lealmente y de buena fe.

–  Poner a disposición del agente toda la documentación necesaria para el ejercicio de su actividad.

  Procurar al agente todas las informaciones necesarias para la ejecución del contrato.

–  Satisfacer la remuneración pactada.

  Aceptar o rechazar la operación propuesta por el agente.

  • Remuneración: una de las notas esenciales del contrato de agencia es que el trabajo del agente debe ser siempre remunerado. La remuneración puede consistir en una cantidad fija, en una comisión o en ambos sistemas a la vez.

7.10. Contrato de comisión

  • Concepto: es el mandato en virtud del cual el mandatario (comisionista) se obliga a realizar o participa en un acto o contrato mercantil por cuenta de otra persona (comitente). El comisionista puede actuar:

  En nombre propio, es decir, siendo él quien adquiere los derechos frente a los terceros con los que contrata y viceversa.

  En nombre del comitente, que es quien adquiere los derechos frente a terceros y éstos contra él.

  • Principales obligaciones del comisionista:

  Proteger los intereses del comitente como si fueran propios y desempeñar el encargo personalmente. El comisionista puede delegar sus funciones si está autorizado a ello y utilizar a sus propios empleados bajo su responsabilidad.

  Rendir cuentas de las cantidades que percibió en comisión y reintegrar el sobrante. Debe devolver las mercancías no vendidas.

  En general, no responde frente al comitente del cumplimiento del contrato por parte de un tercero que haya concertado con él, aunque este riesgo se puede asegurar con la comisión de garantía.

  Se prohíbe al comisionista, salvo autorización del comitente, comprar para sí o para otro lo que se le haya encomendado vender, y que venda lo que se le haya encargado comprar.

  • Comisión: a su vez, el comitente se obliga a satisfacer una comisión y a respetar los derechos de retención y preferencia del comisionista. Los créditos del comisionista frente al comitente están protegidos a través del derecho de retención sobre las mercancías.
  • Diferencias y similitudes entre los contratos de agencia y de comisión:

  Principal similitud: en ambos casos, una persona física o jurídica se compromete a pagar a otra una cantidad por concertar la posibilidad de concluir una transacción legal con un tercero o por actuar como su intermediario en la conclusión de dicha transacción.

  Principal diferencia: el contrato de agencia implica una relación continuada o estable, mientras que el de comisión consiste en un compromiso ocasional.

7.11. Franquicia

  • Concepto: la franquicia es un sistema de comercialización de productos y/o servicios y/o tecnología basado en una colaboración estrecha y continua entre empresas independientes (el franquiciador y sus franquiciados individuales). En la franquicia, el franquiciador concede a sus franquiciados individuales, para un mercado determinado, el derecho, e impone la obligación, de llevar un negocio o actividad mercantil que el primero venga desarrollando anteriormente con suficiente experiencia y éxito, de conformidad con el concepto y el sistema definido por el franquiciador.

Este derecho faculta y obliga al franquiciado, a cambio de una contraprestación económica directa, indirecta o ambas, a utilizar el nombre comercial y/o la marca de productos y/o servicios, el know-how y los métodos técnicos y de negocio, que deberá ser propio, sustancial y singular, los procedimientos, y otros derechos de propiedad industrial y/o intelectual del franquiciador, apoyado en la prestación continua de asistencia comercial y técnica, dentro del marco y por la duración de un contrato de franquicia pactado entre las partes a tal efecto, y todo ello sin perjuicio de las facultades de supervisión del franquiciador que puedan establecerse contractualmente.

No tendrá necesariamente la consideración de franquicia el contrato de concesión mercantil o de distribución en exclusiva por el cual un empresario se compromete a adquirir, bajo determinadas condiciones de cierta exclusividad en una zona, productos normalmente de marca, y a revenderlos también bajo ciertas condiciones, así como a prestar a los compradores de estos productos asistencia una vez realizada la venta.

Tampoco tendrán la consideración de franquicia (I) la concesión de una licencia de fabricación, (II) la cesión de una marca registrada para utilizarla en una determinada zona, (III) la transferencia de tecnología, o (IV) la cesión de la utilización de una enseña o rótulo comercial.

  • Legislación: la legislación española aplicable es (I) la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, relativo a la regulación del régimen de franquicia, y se crea el registro de franquiciadores* (modificada por la Ley 1/2010, de 1 de marzo); (II) el Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores; y (III) el Real Decreto 378/2003, que remite al Reglamento (CE) nº 2790/1999, de 22 de diciembre, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas y al Reglamento (CE) nº 1400/2002, de 31 de julio, para el sector de los vehículos de motor.
  • Registro: 

–  Franquiciadores con domicilio social en España o en otro país miembro de la Unión Europea: registro de franquiciadores de la Comunidad autónoma donde radique su domicilio social, si la Comunidad Autónoma ha establecido la obligación de comunicación de datos o, en caso contrario, al registro de franquiciadores del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo.

Dicha comunicación deberá realizarse en el plazo de tres meses desde el inicio de la actividad.

  Franquiciadores con domicilio social en un país no miembro de la Unión Europea: registro de franquiciadores del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo.

  • Tipos de contratos de franquicia: la franquicia industrial (fabricación de productos), la franquicia de distribución (venta de productos) y la franquicia de servicios (referida a la prestación de servicios).

Entre las ventajas que ofrece un contrato de franquicia se encuentra el hecho de que, al ser estos acuerdos una forma de distribución de los productos y/o prestación de servicios, crean rápidamente una red de distribución uniforme mediante inversiones limitadas. También permite que los comerciantes independientes puedan establecer instalaciones más rápidamente y con más posibilidades de éxito que si tuvieran que hacerlo por su cuenta sin la experiencia y ayuda del franquiciador.

A la hora de establecer el contenido de los contratos de franquicia deben tenerse muy presentes los requisitos que establece la normativa sobre defensa de la competencia.

Según los expertos la franquicia ha tenido en España un crecimiento espectacular en los últimos años, pudiendo hablarse de un sistema de franquicias que está ya consolidado.


27 Conforme al artículo 327 de la Ley de Sociedades de Capital, “en la sociedad anónima, la reducción del capital tendrá carácter obligatorio cuando las pérdidas hayan disminuido su patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital y hubiere transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio neto”.
28 Conforme al artículo 362.1e) de la Ley de Sociedades de Capital, la sociedad de capital deberá disolverse “por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso”.
* Tras la suspensión de la actividad del Registro de Franquiciadores por problemas técnicos y revisando el papel de los Registros en la actualidad, el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo como titular de la competencia en esta materia, ha adoptado la decisión de suprimir las obligaciones de comunicación de datos a los Registros de Empresas de Ventas a Distancia y de Franquiciadores recogidas en los artículos 38 y 62 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, y consecuentemente suprimir los citados registros. Mientras se producen las reformas normativas oportunas, las citadas obligaciones y consecuentemente la actividad registral permanecerán indefinidamente suspendidas. Esta medida se adopta con la intención de apoyar a las empresas de ambos sectores y suprimir el mayor número posible de trabas en el desarrollo de la actividad comercial.”.